违约金是指在履行合同过程中,因违约方不积极履行合同义务、没有按时履行合同义务或者以其他方式导致合同目的不能实现时,违约方须向守约方支付的金钱。目前学界对违约金在民事合同中的“以赔偿性为主,以惩罚性为辅”的功能定位,认识较为一致,而对违约金在商事合同中的功能定位存在争议。本文将从违约金在商事合同中功能定位出发,讨论对商事纠纷中的违约金的司法干预程度,提出对商事纠纷中违约金过高认定的标准及调减违约金所应考虑的因素。
一、司法干预违约金的法律渊源
1999年10月1日起实施的《中华人民共和国合同法》第114条第二款:约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
2009年5月13日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条第2款:当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
2009年7月7日起实施的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第5-8条,就法院调整违约金调整的前提、原则、依据和举证责任等内容进行了细化。
2019年11月8日起实施的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(九民纪要)第50条,对违约金过高标准及举证责任进行了明确规定。该条明确:(1)“损失包括合同履行后可以获得的利益”;(2)“不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准”(3)“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”
2021年1月1日起实施的《中华人民共和国民法典》第585条第2款“约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”《民法典》延续了《合同法》关于违约金调整的规定,但强调了法院或仲裁机构在违约金调整问题上的被动性,法院或仲裁机构不能主动调整,只有在当事人请求的情况下,才可以启动对违约金的调整。
二、在商事合同中违约金的功能定位
关于违约金功能定位,无外乎违约方对守约方的补偿,和守约方对违约方的惩罚,即“赔偿性”和“惩罚性”。
违约金的赔偿性功能主要体现在,当事人在订立合同过程中预先估算,若一方违约将会产生的损害赔偿数额或相应比例,将该数额或比例约定为违约金,当违约方未按照合同约定履行合同义务或履行不当的情况下,守约方可以得到相应的赔偿。赔偿性违约金发生是以守约方发生实际损失为前提,赔偿数额也不应过分高于守约方的实际损失。
违约金的惩罚性功能主要体现在,当事人协商确定若一方违约所应向对方支付的金钱数额,以督促当事人认真履行合同约定,当违约方未按照合同约定履行合同义务或履行不当的情况下,应当向守约方支付相应数额的金钱,以此对违约方的违约行为进行惩罚。惩罚性违约金以违约方存在违约行为为前提,而不论该违约行为是否给守约方造成实际损失及损失大小。守约方的实际损失是认定的违约金数额的参考因素之一,但不是主要依据。
笔者认为,在商事合同中应当突出违约金的惩罚性功能定位。当前我国经济高速发展,而相配套的市场法律、法规不甚完善。我国商事经营主体为了追求利益最大化,在商事交易中频发欺诈、违约、悔约、履约不当等行为,市场主体诚信危机严重,对社会的营商环境造成了极大损害。若违约金的功能以赔偿性为主,违约方的违约成本较低,很难对违约行为起到真正的约束作用。反之,若违约金的功能以惩罚性为主,当事人通过约定数额较高的违约金,对违约方的可以起到震慑作用,让违约方违约后无利可图反而要付出巨大代价,以此严厉打击某些商人见利忘义的行为,督促当事人严守诚信,认真履行合同义务,以促进经济的规范、良性运行。
随着我国商事交易种类和形式的日益多样化,在某些商事交易中,违约方的违约行为虽然给守约方带来了损失,但守约方的损失难以评估和量化,比如违约方给守约方带来的商誉方面的损失。若将违约金的功能定位为赔偿性,在守约方难以举证证明其实际损失的情况下,违约方就可以堂而皇之的逃避或减轻违约责任。反之,若将违约金的功能定位为惩罚性,即使面临上述问题,违约方也无法逃避其违约责任。
笔者认为,之所以在民事合同中将违约金的功能定位为“以赔偿性为主,以惩罚性为辅”,是因为民事合同主体谈判能力、信息收集能力等存在较大差异。若将违约金功能定位为惩罚性,则会引发某些民事合同主体利用其所掌控的优势资源,通过民事合同的违约金条款获取不当利益;也有可能导致某些民事合同主体因偶发的违约行为,而付出倾家荡产的代价。反观商事合同主体则完全不同,商事主体在谈判能力、信息收集能力、风险防控能力、责任承担能力等方面不相上下,在从事营利性活动时都是利己的。另外,在大多数行业的市场是公开透明的,选择性是多样的,商事合同当事人对违约金的约定大多是“理性的合意”。将违约金功能定位为惩罚性不会引发在民事合同中的问题,而且能够促进市场规范化运行,避免违约方逃避违约责任。
三、法院和仲裁机构对商事纠纷中的违约金的干预程度
既然将违约金在商事合同功能定位为以惩罚性为主,那么在商事纠纷中法院或仲裁机构是否依然需要对违约金进行干预呢?
如前所述,绝大多数的商事合同关于违约金的约定都是当事人之间的“理性的合意”。因此,应当坚持当事人意思自治原则,尊重商事交易规则,对违约金的约定进行司法干预要慎之又慎。同时我们也应注意到,在商事合同也存在着某些商事主体利用其市场优势地位,滥用合同意思自治,将不公平的合同条款强加于对方,甚至恶意设置一些不易察觉的交易陷阱造成对方违约,进而实现攫取高额违约金的目的。这些行为将给处于劣势地位的商事主体带来巨大的损失,甚至有能对经济基础薄弱的某些小微企业造成毁灭性打击。鉴于此,笔者认为对商事纠纷中的违约金数额,虽不应比照民事合同仅限于以赔偿守约方损失,也不能一概放任不管,在特殊特定情况下,法院或仲裁机构可以应当事人的请求,给予适度的司法干预,即 “以不干预为原则,以适度干预为例外,坚持被动干预,绝不主动干预”。
四、在商事纠纷中如何调减违约金
(一)认定商事纠纷中违约金过高的标准
在以往的司法实践中,绝大多数法院或仲裁机构都依据《合同法》司法解释二第29条第2款来认定违约金是否过高,随着《民法典》的实施,《合同法》已经废止,其司法解释二也随之废止。
虽然《合同法》及其司法解释已经废止,但以“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”这一标准,作为认定违约金是否过高,在民事纠纷中仍是合适的。然而,在商事纠纷中应当打破该标准的限制。因为商事合同所涉金额较大,违约方给守约方造成的损失也是多层次和多方面的,这种损失往往不能完整的评估和量化,将违约金限定在“造成损失的百分之三十”将给予某些见利忘义商人可乘之机,也不能体现违约金在商事合同中的惩罚性的功能定位。
笔者认为应当给予商事主体在违约金约定方面更大的意思自治权利,充分体现违约金惩罚性的功能定位,尽量减少司法对商事纠纷违约金数额的干预。为此,笔者建议从多个角度设立指标来衡量商事合同中违约金约定是否过高。商事合同中约定的违约金数额,若同时超过合同标的额、违约方因违约所获收益的5倍、守约方损失的2倍这三指标时,那么将被认定为违约金数额过高,否则将不予调减。如此,可以让违约方因违约行为付出代价,充分打击某些见利忘义的商人,也确保守约方的损失得到充分的赔偿。
(二)调减违约金应当考量的因素
1.违约方的主观恶意和过错程度,对无主观恶意、过错程度较小或无过错的违约方,可以大幅度调减其所承担的违约金数额;对于主观恶性较大,存在严重过错的违约方,将不予调减其所承担的违约金或较小幅度调减。
2.违约方所获利益,之所以在商事合同中将违约金的功能定位为惩罚性的最主要的目的,就是要严厉打击违约方见利忘义,以较小的违约成本获取高额的利润的行为。若违约方因违约获利,则不予调减其所承担的违约金,在其所获利益大于合同约定的违约金的情况下,法院或仲裁机构可以应当事人请求调增其所承担的违约金;对虽有违约行为但并未因此获利的违约方,可以调减其违约金数额。
3.合同的履行情况,若违约方已经按照合同约定履行了大部分义务,仅在履行某一部分或某一阶段合同中存在违约行为,则应对约定过高的违约金数额予以调减。
4.守约方的损失,虽然笔者认为在商事合同中违约金的主要功能是惩罚性而非赔偿性,但笔者并不否认当违约行为造成守约方的损失的情况下,赔偿守约方的损失是违约金不可或缺的作用。对守约方损失较大的,应当考虑不予调减或小幅度调减违约金数额;若违约金数额不足以覆盖守约方的损失,法院或仲裁机构可以应守约方要求依法调增违约金数额。在商事纠纷中,守约方的损失,仅为调减违约金数额所应考量的因素之一,笔者反对仅以守约方有无损失及损失大小,作为认定违约方是否应当支付违约金,及违约金数额是否过高的依据。
五、结语
违约金在商事合同“以惩罚性为主”的功能定位,不同于民事合同中以“赔偿性为主”的功能定位,是因商事交易的特殊性所决定的。法院或仲裁机构在商事纠纷中对违约金数额“以不干预为原则,以适当干预为例外”,充分尊重商事主体的意思自治和商事交易规则。在认定违约金是否过高这一问题上,应打破原有的以“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”作为判定违约金是否过高的标准,赋予当事人更大的意思自治权利,从违约行为、违约所得、造成损害程度等多角度来认定违约金是否过高。通过突出违约金在商事合同中的惩罚性的功能定位,来督促商事主体严格履约,打击见利忘义的违约行为,规范市场秩序,推动社会主义市场经济健康、良性发展。
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